施工合同因无资质开博体育而无效的结算问题

　　开博体育2003年4月8日，新成公司与孙某个人签订《降水协议》，约定由孙某为高德广场承担降水工程。降水工期以工程进度需要按实计取，打井费用=合计打井米数x130元/米，降水费用=实际降水天数x25元/天x打井数，工程造价为两项费用之和。在所有管井打设完毕后，发包人一次性支付乙方管井施工费用。对于降水费用开博体育，发包人按照实际降水天数，每月支付一次。

　　协议签订当日，孙某组织施工人员进人现场，进行降水工作。施工计打井37眼，每井深度10米，依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共计降水施工1050天。高德广场已于2005年3月18日验收合格。

　　施工过程中，新成公司向孙某支付了管井施工费用，对于降水费用，新成公司存在多次拖欠现象。经孙某索要后，新成公司陆续支付降水费用215000元，远远低于其应实际支付的费用。工程竣工验收合格后，孙某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理会，造成孙某80余万元工程款无法收回开博体育。孙某遂提起诉讼，请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相应利息，新成公司则主张孙某不具备施工资质，施工合同无效。

　　没有资质而无效是施工合同最典型七种无效合同之一；七种典型情形：【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】；【没有规划手续、低于成本价中标无效】。

　　最高院原则：质量合格，参照结算。如何参照?没有说明。根据我的实践总结，参照主要是以下情形：

　　1)参照，作限制性解释，只限计价条款：定价、调价、结算条款，不参照其它。

　　对双方约定的计价方式和计价标准：如定额计价、清单计价、市场价、估算价开博体育，只能按照，不能改变，除非双方约定不明，可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。

　　2)按照约定结算，不扣除任何费用；直接费、间接费、利润和税金都支持；上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。北京高院有明确的指导意见。【所有无效情形】

　　3)按照约定结算，扣除部分费用，如管理费或者部分管理费；【没有资质或者资质不够的无效合同】

　　4)按照约定结算，没收已经取得的利润和其它非法所得；【只限非法经营或者转包】

　　5)按照约定结算开博体育，扣除管理费、利润和税金，但不没收；【一般是对没有资质的包工头】

　　6)据实结算。主要是针对总价合同，包而不死的。【据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来】

　　7)个别法院认为只要是无效的合同，都可以据实结算。这不是主流观点，离《司法解释》和双方约定的方式比较远。

　　9)未完工程的结算：总价合同与单价合同。总价：按比例，考虑中标下浮率；单价：工程量据实结算，单价有下浮率的线)无效合同结算协议书的效力。有效的，因为符合处理无效合同的原则，折价补偿。

　　【我本人比较赞成第一种方式，只要质量合格，无效合同做有效处理，不扣除任何费用，符合资质制度的目的，是最好操作的方式】，对其他方式有几点质疑：

　　1、扣除费用的归属：扣除的利润、税金、管理费留给了发包人，这是不公平的。

　　3、利润数额如何确定?根据计价方式：定额计价、清单计价好算，但是其它计价方式呢，比如估算价?可能还要作利润鉴定。

　　【无效合同风险提示】有两个问题：一是施工企业要关注项目的合法性，保证合同有效。我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的开博体育，一个项目如果不符合城乡规划，就没有合法身份。如果因为项目不合法，结算、优先受偿权都要受影响。第二个问题，判断一个项目是不是强制性招标的，依据的是《招投标法》及《条例》，还有国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，《司法解释二》规定，地方有强制性规定的，必须依照。作为施工企业，以后投标时要注意收集地方的、行业的强制性规定。

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